美国OpenAI公司一年前推出了大语言模型ChatGPT3.5版，笔者发现，国内不少公司抢注了ChatGPT的商标，其中不少获得了注册或者通过了商标局的初步审查进入了公告流程，研究了下，发现如果OpenAI公司要维权成功还不简单，因为其没有在国内对中国用户开放ChatGPT，其自己申请的商标也存在风险，今天就跟大家聊聊这个事情。
下图是笔者初步查询到的目前CHATGPT的注册及公告情况：
如果OpenAI要狙击这些已经获得注册或者已经通过商标局初步审查，进入公告期的ChatGPT商标的，因其自身原因或者商标所在的类别，会面临比较复杂的法律问题，具体如下：
一、OpenAI在国内没有对ChatGPT做商标性使用
OpenAI并没有对中国用户开放ChatGPT功能，所有中国地区IP地址的用户访问ChatGPT时，得到的反馈是：无法访问此网站。如果用软件修改IP地址，则需要注册账号才能访问，但注册账号需要海外手机验证，因此，国内用户还需要使用国外手机号或者国外短信接码平台才能注册。ChatGPT3.5版是免费的，如果要使用功能更强大的收费版ChatGPT4.0，则需要海外信用卡以及更严格的IP地址审核程序才能注册。
ChatGPT没有对中国用户开放，也就意味着OpenAI在国内没有对ChatGPT这个商标有法律意义上的商标性使用。此时，打击抢注最常规的手段——我国《商标法》第三十二条后半款“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，这个武器就没法使用，因为这个条款的使用指的是在中国国内使用。
二、已经注册或通过初审的商标均不在人工智能相关类别
OpenAI于2023年3月在我国申请了“ChatGPT”商标，类别分别为第9类计算机软硬件和第42类人工智能研究、技术咨询等。但如前文所述，目前已经通过已经注册或通过初审的商标所在类别为：05类-医药、07类-机械设备、08类-手工器械、10类-医疗器械、11类-灯具空调、12类-运输工具、13类-军火烟火、15类-乐器、18类-皮革皮具、32类-啤酒饮料、39类-运输贮藏，均和OpenAI使用ChatGPT的类别不同。此时，OpenAI要主张商标跨类保护，会面临驰名商标法律规定不支持的困境。我国《商标法》第十三条规定的驰名商标保护标准有二：
1. 已经在中国获得注册的驰名商标，如果被他人复制、摹仿或者翻译，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，可以跨类保护。
2. 未在中国获得注册的驰名商标，如果被他人复制、摹仿或者翻译，容易导致混淆的，仅在相同或者类似商品予以保护。
而OpenAI公司的“ChatGPT”并未获中国注册，所以不能跨类保护。同时，我国认定驰名商标，无论在国家知识产权局还是法院的司法认定，都要求就相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录、该商标驰名的其他因素进行举证，并且这些证据都应当是在中国国内有影响力的证据。
所以这里面有两个问题，一个是OpenAI公司的ChatGPT品牌本来知名度只是在IT产业比较高，去年底因为ChatGPT3.5的推出才火到圈外的，知名度建立的时间比较短。同时其屏蔽中国用户，导致其在国内的知名度也不够高。根据国内的法规，如果在先商标仅仅在其他国家、地区等具有较高知名度，但依据诉争商标申请日前的实际使用情况，不能为中国境内相关公众所熟知的，也不能被认定为驰名商标。所以OpenAI公司要利用驰名商标保护规则维权已经注册或通过初审的ChatGPT商标，难度极大。
三、部分通过初审的商标侵犯OpenAI的LOGO著作权
上图是OpenAI公司的LOGO，这个LOGO如果是人工设计而非人工智能生成的，属于美术作品，受《著作权法》保护。笔者注意到，部分通过初审的ChatGPT商标将该LOGO作为了商标的图形，根据我国《商标法》第三十二条第一款规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。著作权也是在先权利的一种，所以OpenAI可以主张这些商标侵犯其著作权对其进行商标异议。下面是ChatGPT提供的LOGO的设计思路。
有朋友可能会问，OpenAI是外国公司，我国也保护其著作权吗？答案是肯定的，我国和美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》缔约国，故互相保护对方国民的著作权。根据最高院商标确权司法解释，如果OpenAI认定其LOGO为《著作权法》意义上的美术作品的，其应当提供著作权归属的初步证据，如涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等作为证明。
四、部分申请人涉嫌囤积商标
笔者注意到，ChatGPT作为一个热门词，国内有不少公司进行了大量申请，其中的一些公司也批量在多个类别上进行了其他名称的商标申请，如果这些申请并非以使用为目的，则OpenAI公司可以以涉嫌囤积商标，违反诚实信用原则，扰乱了正常的商标注册管理秩序，不具备注册商标应有的正当性，有损公平竞争的市场秩序为由，要求国家知识产权局驳回或者无效这些商标。法律依据是《商标法》第四条第一款第二句，不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。
五、OpenAI申请的ChatGPT商标有点悬
前文已述，OpenAI在我国申请了第9、42类的“ChatGPT”商标。ChatGPT一词本身有自然含义用在人工智能相关服务的显著性较弱，这可能会给OpenAI在国内的申请造成很大的麻烦。
ChatGPT为英文Chat Generative Pre-trained Transformer的缩写，意为：聊天生成预训练Transformer，而Transformer则是深度学习中的三种常用的特征提取网络结构之一，另两种是CNN、RNN。也就是说，ChatGPT这个词是一种人工智能服务模式描述的缩写。
所以，哪怕OpenAI公司的“ChatGPT”商标申请在第9和42类通过审查获得注册的。任何人都可以以这个名称不具有显著性对其提起无效，根据《商标法》第十一条，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。如果可以证明该名称不具有显著性，国家知识产权局是有可能对其无效的。
但具有讽刺意味的是，ChatGPT一词用到本文之前提到的医药、机械等十多个其他类别上，倒是具有显著性的，到时候OpenAI自己的“ChatGPT”商标被无效，他人在其他类别上申请的“ChatGPT”商标倒是可以继续获得注册，这就比较讽刺了。
究其原因，还是使用证据问题，如果OpenAI按我国的合规流程，为ChatGPT做人工智能算法备案，在国内进行使用，那其将凭借出色的技术能力获得较高的声誉，此时，其说不定可以依据《商标法》第十一条第二款的规定“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”而获得商标注册。
综上，虽然OpenAI作为ChatGPT的发明人，打击他人搭便车的抢注行为有一定的正当性，但由于其未在中国国内就ChatGPT有相应的使用行为，所以商标保护困难很大。作为ChatGPT的用户，笔者还是希望其能早日进入中国运营，让国内用户能通过正常访问途径就可以体验全球领先的人工智能服务。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。