一、一场17万人围观的“网红”案件
今年8月24日，一场直播吸引了17万人同时在线观看。它并不是商业平台上的直播，而是一场法院的庭审直播。
大家或许会认为，创造了这么大观看流量的案件应该是一场社会影响巨大的刑事案件，或者是涉及某个名人的案件。但事实上，这场直播只不过是一场涉案金额很低的著作权侵权案件。案件的大致情况是这样的：
2023年2月，本案的原告李某用风靡全球的绘图大模型StableDiffusion生成了一张古装少女的图片，并将该图以《春风送来了温柔》为名在小红书等平台进行了发布。不久之后，原告发现百度百家号“我是云开日出”在其2023年3月2日发布的文章《三月的爱情，在桃花里》中使用了自己先前生成的图片作为插图，并且去除了该图片原有的水印。随后，原告以侵害作品署名权和信息网络传播权为由将百家号这位作者刘某起诉到北京互联网法院，要求被告赔偿其经济损失5000元，并赔礼道歉。
对于原告的指控，被告辩称她是通过网络搜索的方式找到的图片，因而关于图片的来源已经无法提供，也无法说明图片的水印状况。被告认为，她发布的主要内容为其原创的诗文，而非涉案图片，并且也没有用于商业用途，因此不存在侵权的主观意图。她表示，如果法院最终判定其行为侵权，她愿意向原告进行道歉，但原告索要的赔偿金额过高，已远高于市场上AI图片的价格，且自己身患重病，无力赔偿。
从总体案情看，这个案件可谓是平平无奇。然而，由于该案的图片是由原告通过生成式AI创作的，并且国内暂无类似的案例，所以这个案件就从一个寻常的民事小案摇身一变成为了“中国AI文生图著作权侵权第一案”。
在国内外，关于AI生成物是否可以被认定为作品、其创作者是否可以拥有作品的著作权等问题，都存在着很大的争议，所以很多人希望从这场小案子中找到对上述问题的理解思路。也正是由于这个原因，所以该案的庭审直播才吸引了这么多人在线围观。
围绕案情的争议焦点，原被告双方进行了法庭辩论，并当庭出示了各自的证据。尤其是原告方，为了说明自己在创作过程中所作的努力，现场打开Stable Diffusion，演示了通过提示词（prompt）生成涉案图片的整个过程。如此详尽的证据展示让很多在线的观众大呼过瘾。我认识的一位资深律师在旁观完庭审后说：“平时由于工作繁忙，没有专门学习AI绘图。这下正好，通过观看庭审也趁机把这一块知识补习了一下。”
在经过了三个多月的等待后，北京互联网法院在11月27日对案件做出了一审判决。法院认为，本案中的AI生成图片具备了“独创性”要件，体现了人的独创性智力投入，应当被认定为作品，并受著作权法的保护。被告在本案中的行为侵害了原告就涉案图片享有的署名权和信息网络传播权，应当承担侵权责任。考虑到案件具体情况和侵权情节，法院最终判决被告向原告赔礼道歉，并向原告赔偿经济损失500元。
有意思的是，在案件本身暂时告一段落后，很多知识产权领域的专业人士以及AI从业者却在网上吵开了。比如，在我所在的一个知识产权学者微信群中，关于该案的讨论消息已经达到了一千多条。其中，几位长期在群里“潜水”的大牌教授甚至一反常态，长篇大论地参与了讨论，最后甚至干脆贴上了自己的学术论文来说明自己的观点。目前，这场群里的争论还在继续。
那么，关于“李某诉刘某著作权纠纷案”，以及更广义上的AI内容著作权问题，大家都在争些什么？关于争论的问题，有哪些代表性的观点？争论的各方又有哪些证据？在AI时代，对AI生成物的知识产权保护究竟应该采取一种怎样的策略？关于这些问题，且让我们一一说来。
二、法院的主要观点
在对由“李某诉刘某著作权纠纷案”引发的观点之争展开讨论之前，我们有必要先对该案中的主要关注问题以及法院的相关观点进行一些简要的介绍。
在判决书中，法院指出，该案的争议焦点主要有三个：第一，涉案图片究竟是否构成著作权意义上的作品；第二，原告是否享有涉案图片的著作权；第三，被告的行为是否构成了侵权行为，被告是否需要对此承担相关的法律责任。
1. 涉案图片是否是作品？
在《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中，所谓的“作品”被定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。根据这个定义，要判断某件物品究竟是否属于著作权意义上的“作品”主要需考虑四个相关的要件：
一是它是否属于文学、艺术和科学领域内；
二是它是否具有独创性；
三是它是否具有一定的表现形式；
四是它是否属于智力成果。
法院认为，本案的涉案图片从外观上看与通常看到的照片、绘画无异，显然属于艺术领域，并且具有一定的表现形式，满足第一个和第三个要件。由此，关于涉案作品是否构成著作权意义上的作品的争议关键就集中到了第二个和第四个要件是否得到满足上。
先看第四个要件，即“智力成果”，它指的是只有当作品凝结了人的智力劳动之后，才可能构成作品。法院认为，本案原告从构思图片起，到最终选定图片为止，进行了很多智力投入，比如设计人物的呈现方式、设计提示词、安排提示词的顺序、设计相关的参数等，因此认定涉案的图片满足“智力成果”要求。
再看第二个要件，即“独创性”问题。关于这个问题，法院认为：一方面，原告对于人物及其呈现方式等画面元素通过提示词进行了设计，对于画面布局构图等通过参数进行了设置，体现了原告的选择和安排；另一方面，原告通过输入提示词、设置相关参数，获得了第一张图片后，继续增加提示词、修改参数，不断调整修正，最终获得了涉案图片，这一调整修正过程也体现了原告的审美选择和个性判断。据此，法院认为涉案图片也满足了“原创性”的要件。
综合以上分析，法院认为本案的涉案图片是具有一定独创性的智力成果，满足成为著作权法意义上的作品的全部四个要件，可以认定其为著作权意义上的作品。在此基础上，法院进一步认为涉案图片是以线条、色彩构成的有审美意义的平面造型艺术作品，因而属于著作权法中所讲的美术作品。
2. 原告是否拥有涉案图片的著作权？
对于这个问题，法院首先引述了法律中关于著作权归属的规定。根据《著作权法》第十一条第一款，除该法另有规定的情况之外，作品的著作权应该归作者所有。而谁可以是作者呢？根据《著作权法》，它可以是自然人、法人，或者非法人组织，总而言之，作者必须是“人”。基于这一点，法院排除了原告所使用的AI大模型作为作者的可能性。
在此基础上，法院对可能成为涉案图片作者的几个“嫌疑人”逐一进行了检验：
第一个“嫌疑人”是AI程序的设计者。法院认为，虽然模型的设计者设计了算法和模型，并用大量的数据对其进行了训练，但他们既没有创作涉案图片的意愿，也没有预先设定后续生成的内容，因而并没有参与到涉案图片的生产过程中，因此他们并不能成为涉案图片的作者。除此之外，在StableDiffusion提供的使用许可证中已经说明“不主张对输出内容的权利”，因而即使他们是图片的作者，也已经自行放弃了著作权。
第二个“嫌疑人”是AI的使用者，即本案的原告李某。法院认为，原告根据需要对AI模型进行了相关设置，并最终选定了图片，可以认为涉案图片是基于原告的智力投入直接产生的，并且体现了原告的个性化表达。基于以上原因，法院认定原告是涉案AI生成图片的作者，并且享有对该作品的著作权。
3. 被告的行为是否构成了著作权侵权？
在前面两个问题得到了澄清之后，第三个问题就比较容易分析了。法院指出：《著作权法》第十条规定了作品的作者享有信息网络传播权，即“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”，而被告未经原告许可，将涉案图片配发在了自己的账号中的行为显然构成了对原告信息网络传播权的侵犯。同时，法院还指出《著作权法》第十条规定了作者享有署名权，即“表明作者身份，在作品上署名的权利”，据此，本案中被告去除涉案图片水印的行为就构成了对原告署名权的侵犯。
综上，法院认定本案中的被告侵犯了原告对涉案图片的署名权和信息网络传播权，应当承担赔礼道歉、赔偿民事损失等责任。
从判决书的整个分析过程可以看到，其实在法院列出的三个焦点问题中，前两个问题，即“涉案图片是否构成作品”以及“原告是否拥有涉案图片的著作权”是最为关键的。如果关于这两个问题的答案都是肯定的，那么被告的侵权行为就可以十分直观地被判定。因而，法院在进行分析论证时，在前两个问题上花费了尤其多的精力，也确实形成了一套自圆其说的观点。但尽管如此，关于这两个问题的争议依然非常多。下面，我们将继续对相关的争议进行介绍。
三、AI生成物的“作品”性质争议
如前所述，在案件的判决书中，北京互联网法院认为区分本案中AI生成图片的关键是要考察其是否属于智力成果，以及它是否具有独创性。对于法院的这个总思路，基本没有什么异议。不过，在关于法院对这两个问题所作出的判断上，相关的争议却很多。
1. 关于智力成果性质的争议
这个问题其实可以分为两个子问题：第一个子问题是，是不是只有人类的智力成果才可能构成作品？第二个子问题是AI生成物中所包含的人类智力成果是不是已经让创作物达到了构成著作权意义上“作品”的水平？
先看第一个子问题。从传统上看，“著作权只保护人的作品”在知识产权界应该是一个共识。在司法实践中，也有不少案例对这个原则进行了确认。其中，最有名的一个案例是猕猴自拍案。在该案中，英国摄影师大卫·斯莱特（David Slater）深入了印尼苏拉威西岛丛林，并与当地的猕猴生活了一段时间。一次，他把相机架在三脚架上，放在猴子们面前。
不久后，一只绰号“火影忍者”（Naruto）的6岁印尼黑冠猕猴跑过来玩弄相机，并按下快门一口气进行了上千张自拍。其中，它近距离露齿微笑的自拍照深受人们的喜爱。之后，斯莱特整理了自己拍摄的动物照片，并出版了《野生动物的个性》（Wildlife Personalities）一书。为了纪念这张照片的传奇拍摄过程，斯莱特专门在那张照片下面备注了“拍摄者是照片上的那只猴子”。
后来，动物权益保护组织PETA看到了斯莱特的书以及书中的猕猴自拍。他们认为，既然照片是由“火影忍者”拍摄的，那么它就应该拥有该照片的版权。于是，为了维护动物的权益，他们将摄影师斯莱特告上法庭，要求法院将照片所得用于保护濒危的印尼黑冠猕猴。旧金山法院在审理该案后认为，版权的保护并不适用于猴子，因而驳回了PETA的诉求。
一些专家认为，根据“著作权只保护人的智力成果”原则，AI生成物从根本上就不具备成为作品的资格。他们的理由是人工智能只是按照人们事先设定的算法、规则和模板来生成内容，无论它从形式上多么类似于人类的创造，都不能被认为是人的智力成果，因而也不能被视为作品。为了论证这个观点，他们援引了前些年同样由北京互联网法院审理的一个案件：
在该案中，菲林律所根据在“威科先行”数据库设置相应检索条件后生成的分析报告，整理出了含有多张数据分析图和文字的文章，并上传于其微信公众号上。不久后，菲林律所在百度经营的平台上发现了该文章，同时发现这篇文章被删除了署名和部分内容。据此，菲林律所以百度侵犯著作权为由，将百度告上了法院。
在后来的判决中，法院认为数据库软件自动生成的相关分析图是基于数据差异产生而不是由于创作，因此不具有作品独创性特征。虽然分析报告具有一定的独创性，但是根据现行法律规定，作品应该是由自然人创作完成的，因此该报告不是著作权法意义上的作品。不是作品，当然也就没有著作权。据此，法院对菲林律所的诉求不予支持。
有意思的是，针对上述传统的观点，另一些专家提出了一种完全不同的看法。他们主张，随着AI的发展，“人类中心”的著作权保护思路需要被颠覆，应该将AI的创作物和人类的智能产物同等看待。他们的理由有二：
一是AI创作和人类的智力活动具有高度的相似性。现在的研究表明，AI的智能水平已经在很多方面超越了人类，并且以GPT为代表的一些AI大模型已经出现了意识觉醒的火花。而随着强人工智能时代的到来，这种趋势将会更加明显。由于AI在设计的过程中模仿了人脑的构造，因而AI的创作过程其实和人类的智力劳动有很多共同之处。考虑到这些，既然著作权保护人类的智力劳动成果，那么对于类似的AI创作成果就应该进行同等保护。
二是承认AI创作的智力成果属性有利于激励创作活动。持这种观点的学者认为，创设著作权的初衷就是为了保护和激励创作行为。过去，只有人可以进行智力创造，因此他们的智力成果才成为了唯一被承认的著作权客体。然而，当AI客观上可以产生和人的智力劳动类似的成果，并且通过激励可以对其产出产生正面的影响时，就应该将AI的创作成果等同于人类的智力成果。
很显然，如果上述论证是成立的，那么本案中的AI生成图片就很容易满足智力成果的属性。不过，至少到目前为止，这种抛弃“人类中心”的观点依然是非主流的。
在审理本案的过程中，法院既没有采纳前一种认为所有AI生成物都不构成智力成果，也没有采用后一种思路，直接认定图片的智力成果属性。而是回归基本，考察原告在利用AI模型生成作品的过程中是否投入了智力劳动。应该说，这是一种十分务实的态度。
不过，由于案件的特殊性，法院的分析过程依然引发了很多争议。一些专家认为，尽管法院列举的原告行为确实可以被认为是智力劳动的表现，但这些智力劳动的量，以及由它们构成的表达的独特程度是否已经足以让其创作物构成著作权意义上的作品依然有待商榷。
为了论证这个观点，他们列举了很多相关案例。其中，最著名的一个案例是美国的“《太空歌剧院》案”。在该案中，游戏设计师杰森·艾伦（Jason Allen）使用绘图模型Midjourney创作了作品《太空歌剧院》，并凭借这副作品在2022年8月斩获了美国科罗拉多州举办的艺术博览会的数字艺术类别冠军。然而，当他在2022年9月试图为这副作品申请版权登记时，却遭到了拒绝，理由是在该作品中AI创作成分过多，人类创作成分相对不足。
此后，艾伦又先后两次申请了复议，但都被以相同的理由驳回了。在《太空歌剧院》的创作过程中，艾伦不仅对作品进行了总体构思，并且为了对生成的作品进行调试，前后用提示词与AI进行了624轮的交互，耗时80多小时，才从900多幅的备选图片中挑出了最终的作品。不仅如此，他还在Midjourney生成初稿之后，用Photoshop对图片进行了进一步的修饰。
应该说，如果要论智力劳动，艾伦在《太空歌剧院》中的投入应该要远高于李某在《春风送来了温柔》中的投入。即便如此，它依然被认为包含了过多的AI创作成分。据此，不少专家认为，要凭借李某现在列举的智力投入行为来认定作品属于智力成果，似乎理由并不充分。
另外，如果抛开这个案件，对上述两种极端的观点进行分析也是很有必要的。尤其是关于认可AI生成物具有智力成果属性的观点，虽然看似科幻，但却十分有现实意义。
在AI技术突飞猛进的今天，AI已经从一件被动为人们使用的工具迅速地朝着可以进行独立行为的主体演进。尤其是近半年以来，“AI智能体”（AIagent）出现了蓬勃的发展。当人们需要画一幅画或者写一篇文章，他不再需要详细地在AI系统中输入每一步的步骤，给出详细的指令，而只需要提出大致的要求，它们就可以给出最终的成果。在这种情况下，如果回避AI创作成果的定位就可能不再合适了。
2. 关于独创性的争议
相比于“智力成果”问题，法院对“独创性”的分析引发的争议要多得多，而造成这一点的原因很大程度上是相关法律中对于“独创性”认定规则的模糊。
从历史上看，独创性的概念形成于西方的司法判例。在1879年的“商标案”（Trade Mark Cases）中，美国联邦最高法院认为只有具有独创性的作品才应该受到保护。不过，在该案中，法院并没有对独创性的具体含义作出解释。后来，随着司法实践的增加，独创性的含义逐渐被确认为了两个方面：
第一个方面是“独”，即“独立完成”，它要求作者必须对作品进行了独立的构思和创作。根据这一条，抄袭他人的作品不能被认为是独创的。第二个方面是“创”，即“创造性”，它要求作品中必须包含一定的创造火花（creativespark）。但是，关于究竟什么才算是创造性，以及创造性需要有多大，西方的法律文本并没有做出明确的界定。
或许有人认为，这一点是法律的缺位，但其实情况并非如此。恰恰相反，不对“创造性”给出明确的解释更像是一种刻意的留白，因为在这些国家特别强调对言论和表达的多样化的保护，一旦对“创造性”的程度给出了具体的规定，那法官就必须用一个客观的标准对各种表达进行审查。这不仅可能造成不客观，更可能剥夺部分人表达的相关权利。霍姆斯法官曾说：“让仅受过法律训练的人员对绘画图片的艺术价值进行最终判定是一件危险的事情，任何公众的品位都不应受到轻视”，其原因就在于此。
但正所谓凡事有利必有弊，这种考量虽然有助于鼓励表达的多样，但也客观上造成了标准的模糊，从而增加了案件处理的难度。对于这个问题，欧美采取的对策是尽量降低对创造性的要求，认为只要作品中包含了作者的智力劳动，达到了所谓的“额头流汗”（sweat of the brow），那么它就应该被认为是具有创造性的。
我国的著作权法是从西方引入的，因而在法律中也沿用了对创作性标准模糊化的惯例。不过，和西方国家主张最小化创造性的思路不同，我国的司法机关在考察“独创性”时，通常会认为创造性需要有一定的程度。
正是因为对创造性的程度有要求，同时关于创造性又缺乏客观的标准，所以在著作权的案件中，关于作品的独创性就会备受争议。具体到本案，一些专家就认为：
一方面，正如前面所说的，作者在涉案图片的创作过程中，投入的智力劳动量要远少于《太空歌剧院》等作品；另一方面，从主观的观感以及艺术价值来看，涉案图片也较这些作品逊色。因此，从独创性的角度看，并不能将涉案图片视为著作权意义上的作品。应该承认，这些观点都是有其道理的，但考虑到独创性本身标准的模糊，这些观点也有很强的主观性。考虑到篇幅，这里不再对由此产生的争议作更多的讨论。
四、AI生成物著作权归属问题的争议
在本案的审理过程中，法院分析涉案图片著作权归属的思路是先肯定了原告图片作者的身份，然后确定其拥有图片的著作权。但一些观点认为，这个分析中的两步都存在着一些可以商榷之处。
1. 关于作者问题的争议
关于原告是否构成本案中的作者，关键的争议来自原告在用AI生成图片的过程中，究竟能否对生成的结果进行有效的控制。
在著作权领域，一般认为一个人只有同时具有关于作品的概念（conception）和执行（execution），并且可以对自己的表达进行有效的控制（control）时，才有资格成为作品的作者。其中，“控制”是一个很关键的因素，如果控制程度不够，就很难被认定为作者。
以前面提到的猕猴自拍案为例，斯莱特在法庭上曾辩称照片虽然由“火影忍者”自拍，但他为了诱导它做出上述行为做出了很多的努力，比如设计相机的摆放位置、投放食物引诱等，因而他应该被视为是照片的作者。不过，一些专家在评论该案时，认为斯莱特的主张是不成立的。因为尽管他做出了上述努力，但他并不能确保猕猴会在自己的引诱下拍出什么样的照片。他并没有对照片的最终控制力，也就无法成为照片的作者。
基于类似的思路，一些观点认为，人们在使用AI生成图片的过程中，并不能实现有效的控制，将自己的想法和最终的表达直接联系起来。比如，一个人让AI帮自己画一棵树。他心里想象的树或许是一棵松树，但AI生成出来的却可能是一棵柳树或一棵银杏。虽然他可以通过与AI的反复交互来对输出结果进行调整，让其趋近于自己的想法。但在目前AI模型的能力下，输出总是有其随机性的，因而很难实现对作品的真正控制。考虑到这一点，他们认为，用AI生成作品的原告并不足以成为作品的作者。
当然，也有人提出了反驳。他们指出，在现实中，很多艺术作品本身就是具有一定随机性的。比如有种艺术形式叫做“泼画”，艺术家需要通过泼洒颜料来完成创作。很显然，虽然艺术家在创作时会对总体构图有所把握，但颜料的落点难免有随机性。
从这个意义上看，艺术家对作品的最终呈现也不能完全控制。但对于这类作品，人们几乎不会质疑艺术家的作者身份，可见所谓的控制其实只是说要将随机性控制在一定的范围内，而非完全排除随机性。回到AI创作问题，他们认为现在的AI使用者已经可以通过重复交互来尽可能消除作品的随机性，因而他们事实上已经达到了对表达结果的有效控制，可以被视为作品的作者。
2. 关于著作权归属的问题
有关这个问题的争议主要是关于前面提到的相关问题的延续。如前所述，一些专家并不认可本案中涉案图片的作品性质，因此他们就认为原告并不能对此图片主张著作权。而另一些专家虽然认为涉案图片可以构成作品，但对于原告的作者身份却不认可。因此，他们认为原告不能主张图片的署名权。不过，他们认为可以将该图片定性为作者身份不明的作品，根据《著作权法》，这类作品的原件所有人可以行使除署名权以外的著作权，因此本案中的原告可以继续主张其信息网络传播权。
五、另一种视角的考察
从前面的讨论可以看到，在目前状况下，围绕着AI生成物的著作权问题，还存在着大量的争议。可以预见，随着生成式AI的爆发，相关的争议还会越来越多，一两个判决结果的出现并不足以消除这些争议。
纵观现在相互竞争的各种观点，它们都各自拥有法律条文或者判例上的依据，因而要分清孰是孰非并不是一件易事。在此，笔者也不想对某一个具体观点的正误来进行判断，而是想用一种更为一般化和动态化的观点来重新审视上述的这些问题。
如果从法律经济学的角度看，产权安排的根本目的是要达成一种更有效率的状态。作为产权的一个类别，著作权也不例外。
科斯定理告诉我们，假设世界上不存在交易成本，或者交易成本足够低，所有希望使用作品的人和作品的著作权人之间可以自由地议价，那么让谁拥有著作权都可以让作品的使用状况达到社会最优的水平。但是，在现实中，交易成本经常不为零，有时候甚至非常高。这时，人们就很难通过自由的交易来实现资源配置的最优。在这种情况下，为了实现最优的配置状况，就需要将这些权利直接配置给能产生更高价值的一方。
采用这个一般观点，可以对AI生成物的著作权归属重新进行审视。对于AI著作权，其归属状况有几种可能：属于AI的设计者、属于AI的使用者、属于AI，以及没有归属者。其中，最后两种情况并没有特别的意义。AI不会在乎自己的权利，所以将权利配置给它并不会对AI作品的生产和推广产生任何激励，而直接认为权利没有归属者则更是会限制AI作品的生产和传播。因而，剩下的只有前两种情况。
总的来说，将著作权配置给以上两类主体都可以在一定情况下促进AI作品的生产和流通，但其效果是不一样的。对于AI的设计者而言，他们既不直接参与AI生成物的生产，也不知道市场上需要什么样的AI生成物，因而即使得到了AI生成物的相关著作权，对其产生的生产激励也是有限的。
事实上，在一定情况下，将著作权配置给AI设计者，反而可能损害其利益，因为当AI使用者认识到自己生成的AI作品的相关著作权是归AI的设计者所有的，就可能减少AI的使用，而这反过来会让AI设计者的收入下降。相比之下，AI的使用者对于市场的情况更为熟悉，也更知道怎么使用AI作品、怎么将这些作品变现，因而如果将AI作品的相关著作权配置给AI他们，就可以更好地促进适应市场需求的AI作品的生产和传播。
不过，这个配置方案仅对一般状况有效。在某些特定的情况下，这种配置可能就并不合适。比如，在一些情况下，人们是用单位提供的AI产品进行职务创作。在这种情况下，AI作品的著作权归单位所有就是更为合适的。
当然，上面的这些分析是基于现有的技术状况展开的，在当前这样技术日新月异的背景下，情况可能很快发生变化。面对这种变动的形势，包括著作权法在内的知识产权法律体系应当根据技术的演进进行调整，死守某个条文、死抠某个概念或字眼，都是不利于经济和社会发展的。
本文来自微信公众号：经济观察报 （ID：eeo-com-cn），作者：陈永伟